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                未经许可搭建房屋并对外租售构成非法经营罪

                编者按:未经许可搭建☉房屋并对外出售的现象在实践生活也屡见不鲜,之前有观点认为将此行为定性为非法经营罪,违反了ㄨ罪刑法定的基本原则,查遍所有的刑事法律规定,均没有明文规定“非法经营房地产”的行为属于犯罪。非法经营罪中四类行为中第4类“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”不是“口袋罪”。除全国人大常委会的《刑法》修正案外,全国人大常委和同属我国最高司法机关的最高人民法院、最高人民检察院,共制定了十个立法解释和司法解←释,将十种行为以解释的@ 方式明文规定为“非法经营罪”。但是该生效判决直接认定该行为构▅成非法经营罪,现小编分享出来与大家一起学▓习。
                 
                 
                                 张某非法经营一审刑事判决书
                                                      
                                                 法院: 北京市平谷区人民法院
                                                 案号:(2017)京0117刑初34号
                 
                    公诉机关北京市平谷区人民检察院。
                    被告人张某,男,某年某月某日出生于北京〗市,小学文化,北京某物业管理有限╲公司法定代表人,住北京▽市平谷区;因涉嫌』犯非法经营罪,于2016年6月23日被刑事拘留,同年7月6日被逮捕,2017年7月7日经本院决定被取保候审
                北京市平谷区人民检察院以京平检公诉刑诉[2017]8号起诉书指控被告人张某犯非法经营罪,于2017年2月6日向本院提∞起公诉。本院依法组成合议庭,决定适◢用普通程序,公开开庭审理了本⌒ 案。
                北京市平谷区人民检ω 察院指派检察员出庭支持公诉。被告人张某及其辩护人到庭参加诉讼。案件在审理期间,北京市平谷区人民检察院建议延期审理2次。现已审理终结。
                北京市平谷区人■民检察院指控,2015年8月至2016年5月间,被告』人张某违反《中华【人民共和国土地管理法》等相关规》定,以北京某物业管理有限公司的▽名义,在未取得《建设不管到哪里去用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许◇可证》等建设审批手续的情况下,在北京市平谷区某地违法建设※两栋住宅楼,并进︻行公开出租,收取预付♂款、购楼全款≡等款项,非法经营额共计人民币3400余万元,严重扰乱市场秩序。公诉机关对指控的上述事实,向法庭提供了相关证据。公诉机关认为,被告人张某的行为已构成非法经营罪,提请♂本院依法惩处。
                     被告人张某对公诉机关指控的∏事实及罪名均未提出异议。
                     其辩护人的辩护意见为:1、被告人张◥某违法盖房出租的行为属于行政违法行为,尚未达到犯罪的程度;2、被告人作为某物业公司的法定代表人,拥有涉案土地合法的国有土地使用手续,只要经过㊣ 规划审批,可以合法↙建设房屋。违法▂建设公寓,虽然违反了建筑法的相关◤规定,但不属于武狂云狼狈不堪非法经营罪中违反国家市场准入的【规定,房地产业不是国家专营专卖的行业,不属于非法经营罪调整的范畴;本案中张某的非法经营行为▓没有达到情节严重程度,以其收取的租金和预付款金】额作为非法经△营数额,从而认◥定其非法经营行为情节严重,违反「罪刑法定原则;3、指控被告人张某构成非法经营罪,没有明确法律依据。现有司法解释未将城市违法建设出售行为规定在刑法第225条中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”;4、本案〓中买房人非真正受害人,是因政府拆除行政行为≡导致的,张某积极配合政府拆@ 除建筑,筹措№清退资金;5、本案中存在诸多疑点,认定▆非法经营罪不当。
                    综上,张某的行为只是行政违法行为,不构成犯罪,建议对其宣告无罪。
                    经审理查明,2015年8月至2016年5月间,被告人♀张某违反《中华人民共和国土纵横天下地管理法》等相ζ关规定,未经北京某物业◆管理有限公司决策,以该公司的名义,超出经营范机会就越大围,在未取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》等建设审批手续的情况下,在北京市平谷区某地违法∞建设两栋住宅楼,并进行公开出租、出售,收取的款项打入其个人∩账户,非法经营额共计人民币3400余万元,严重扰乱市场秩序。2016年6月23日,被告人张某被公安机关查获。案发后,被告人张某积极筹措资金退赔房款。
                    上述事实,被告人张某在开庭审理过程中无异议,且有证人孙某、王某、刘某、张某1、贾某、翟某、董某等人的证言,收款收据、出租ξ房屋花名册、出租房屋标注图、房√屋情况一览表、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、北京市平谷区城市管理综合行政执法监察局责※令停止建设通知书、中国农业银行卡交易明细清单、平※谷区兴谷街道办事处出具的退房款情况的报●告,公安机关出◥具的搜查笔录、到案经过、户籍证明、情况说明、视频资料等证据证明,足以认定。
                    本院认为,被告人张某违反国家规定,未经国家有关主管部门许可非法建设并对外租、售房屋,扰乱市场秩序,情节严重,其行为已构成非▲法经营罪,应⊙依法予以惩处。
                北京市平谷区人民检察院』指控被告人卐张某犯有非法经营罪的事实清楚,提供的证据确实、充分,罪名成立。
                    本案中,被告人张某在未取得相关许可的情况下违法建房,且在接到城管部门的停止建设通知书后继续施工并对外租售,涉案款项高达人民币①3400余万元,符合非法经营罪中其他↘严重扰乱市场秩序的非法经营行为的规定,并ㄨ非行政违法行为,且造成恶劣的社会影响,达到情节严重的标准,故对其辩护人关于被告人张某不构成犯罪的辩护意见,本院∑不予采纳;鉴于被告人张某如实供述犯罪事实,真诚认罪悔罪▓,积极退赔♀房款,故对其依「法从轻处罚,其辩护人的该项△辩护意见,本院予以采纳。另,根据被告人张某的犯罪情节及危害后果,判处缓刑不致危害社会,故可依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十○五条第(四)项、第五〖十二条←、第七十二条第一↘、三款、第七十三条第二、三款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条之规定,判决如下:
                    一、被告人张某犯非法经营罪,判处有期徒刑一年零六个●月,缓刑二年,罚金人民币五万元(缓刑考验㊣期限,从判决〗确定之日起计算;罚金【已缴纳)。
                    二、在案扣押的国有土地使用证七页、建设用地规划许可证三页、建设工程规划许可证三页发还被告人张某;收款收据十本、出租房屋花卐名册五页、出租房租标注图二¤页、房屋情况一览〓表四页、出租房户型平面图一○页、出租房收款相关单据◢一百六十一页退回公安机关依法处理。
                     如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本一份。


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